侵犯专利权犯罪的客体和犯罪对象

  1．侵犯专利权犯罪的客体

  正如前文所述，侵犯专利权犯罪所侵犯的客体或所保护的法益是他人的专利权或国家的专利制度。何谓“专利权”?各国(地区)对此规定大同小异。即专利权是指法律授予的、专利权人基于其专利而产生的专用、独占以及垄断等权利。具体而言，行为人在依法取得专利后，就享有如下权利：

  (1)独占实施权。权利人有权实施其专利，也有权禁止他人实施其专利。独占实施权是指专利权人享有制造、使用、销售、进口其专利产品，使用其专利方法的排他权利。这是专利权人享有的一项重要的权利，也是专利权中一项最基本的权利。专利权人的独占实施权依发明创造的类型不同而有所不同：对于产品专利，专利权人的独占实施权表现为制造、使用、销售、进口该专利产品的权利；对于方法专利，专利权人的独占实施权表现为使用该专利方法的权利，进口依其专利方法直接获得的产品的权利，以及使用、销售依该专利方法直接获得的产品的权利。具体而言，包括下列权利：①制造专利产品。这是指为经营之目的，专利权人按专利说明书生产专利产品的行为。制造的产品，可能是一种独立的产品，也可能是构成其他产品的一个部件。至于专利权人制造该产品的方法、批量、场所等在所不问。②使用专利产品。这是指专利权人根据专利产品的技术性能而利用该产品。至于此种利用是长期利用还是短期利用，是多次利用还是一次性利用，是利用其一个用途还是几个用途，均构成使用专利产品。③销售专利产品。这是指专利权人为营利目的将专利产品投放市场的行为。至于该产品是专利权人自己销售，还是专利权人许可他人销售，其每次销售产品的行为均受法律的保护。④使用专利方法及使用、销售、进口依该专利方法直接获得的产品。这是指专利权人具体应用专利说明书描述的方法的行为。专利方法分为两类：一是纯粹的专利方法；二是制造产品的专利方法。因而，专利权人有权独占使用其专利方法，他人未经许可不得使用其专利方法以及使用、销售、进口依该方法直接获得的产品。⑤进口专利产品。这是指专利权人就其在某一国家获得专利保护的专利产品或依专利方法直接获得的产品，有权禁止该产品未经同意而进入该国。进口权实际上扩大了专利权人的权利，缩小了对专利权人的限制。然而，进口权本身很难说是一种独立的权能，因为专利权人可以根据销售权禁止第三人将进口的专利产品在本国销售和使用。但无论如何，承认专利权人的进口权，可使专利权人有权要求海关禁止出口与专利产品相同的产品，海关可将该产品扣押，不使其流入国内市场。这样，既可消除外国专利权人的担心，同时也体现了国家对专利权人的权利给予充分保障的立法态度，又符合国际惯例。

  (2)允许他人实施权，即许可使用权。权利人可以自己实施专利，也可以允许他人实施其专利。近现代社会，许可他人实施的权利显得格外重要。许可使用权意味着专利权人与被许可人共同享受使用专利获得的经济利益。许可使用权与专利权的转让不同：其一，后者是专利技术所有权或持有权的转移，受让方成为新的专利权人，他可以自己实施该专利，也可以许可他人实施该专利。转让的法律形式主要有买卖合同、赠与合同、互易合同等。前者则是专利权人行使其专利权的一种方式，许可他人使用的结果并不动摇专利权人的主体地位。许可使用的法律形式主要有：普通实施许可合同，排他实施许可合同、独占实施许可合同，分实施许可合同。其二，专利权的转让可以是有偿的(如买卖)，也可以是无偿的(如赠与)；而许可他人使用专利权，使用人必须向专利权人支付使用费。

  (3)转让权。权利人可以将专利权全部或部分转给他人。专利作为一种无形财产权，也是一种商品，具有价值和使用价值，也具有交换价值的属性。所以，专利权可依法转让。所谓专利权的转让，一般意义上是指以合同形式实现专利所有权的主体变更，不包括继承等非合同形式。专利权转让的结果，导致主体的变化。若是国有单位之间的转让，即发生专利持有人的变化；若是非国有单位或公民个人之间的转让，则发生专利所有人的变化；若是专利权的部分转让，原专利权人与受让人就成为共有专利权人。专利权的转让原则上是自愿的。在专利权自愿转让的原则下，专利的转让须依法定程序进行。

  (4)标识权。所谓标识权，是指专利权人在其专利产品或该产品的包装上标明专利标识和专利号的权利。专利标识指的是在专利产品或产品的包装上注明“专利”的字样。在授予专利权后，该发明创造的专利申请号就是该专利的专利号。对于专利标识权，我国专利法第15条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识和专利号。”实践中，标识权可起到如下作用：第一，宣传作用；第二，区别作用：通过专利标识或专利号能区分出不同的产品；第三，警示作用：等于向第三人宣布，该产品已得到专利的保护，任何随意仿造、假冒该产品的行为应负法律责任。在一些国家，标明专利标识和专利号被规定为专利权人对抗第三人侵权，要求赔偿的前提条件。这些国家大都规定，如果不标明标识则专利受到侵犯，不能要求对侵权人采取法律制裁措施，也不能要求赔偿其权利受到的损失。如美国专利法就规定，专利权人未标明“专利”字样及专利号码，其权利受到侵犯时无法追究侵权人的法律责任。与此不同，有些国家的专利法则规定，专利权人如不在专利产品上标明专利标识和专利号码，则应科以罚金。如加拿大专利法规定，不履行义务者罚款1000元。不缴纳罚款者，可以2个月以内的监禁代替。我国专利法将标识权规定为专利权人的一项权利，是与《巴黎公约》的要求相一致的。该公约第5条规定：“不应要求在商品上表示或载明专利、实用新型、商标注册或者外观设计保存，作为承认取得保护权利的一个条件。”

  以上笔者分析了四大专利权。侵犯专利权犯罪所侵犯的专利权也就是侵犯了专利的独占权、转让权、许可使用权以及标识权，其中前三种专利权属于专利权中的财产权，能给专利权人带来财富。有的学者把专利权分为以下八种：①第一，独占实施权。权利人有权实施其专利，也有权禁止他人实施其专利。第二，允许他人实施权。权利人可以自己实施专利，也可以允许他人实施其专利。第三，转让权。权利人可以将专利权全部或部分转让给他人。第四，收益权。权利人有权从使用人和受让人处获取因使用和转让的收益。第五，排斥进口权。行为人在取得专利权后有权阻止他人未经其许可进口其专利产品或者进口其专利方法产品。第六，署名权。权利人有权在专利文献上署上自己的姓名或者名称。第七，标识权。权利人有权在专利产品或者包装上标明专利标识和专利号。第八，请求司法和行政保护权。权利人的权益受到侵犯时，有请求行政机关和司法机关给予保护，并对侵权者给予制裁的权利。其实，收益权、排斥进口权属于独占实施权的重要内容，因而没有必要单列出来。署名权和标识权都是标识权，因而可以合并为标识权或者署名权。所谓的请求司法和行政保护权在狭义的侵犯专利权犯罪中是不可能被侵犯的，故笔者认为在侵犯专利权犯罪所侵犯的客体中完全没有必要给予关注侵犯专利权犯罪的请求司法保护权。

  具体而言，假冒他人专利罪侵犯的客体是他人专利权中的专利标识权。这些犯罪有美国专利法第292条所规定的实施第1种行为所构成的虚假专利罪，法国专利法所规定的假冒他人专利罪和假冒他人专利申请罪，台湾地区“专利法”所规定的伪造专利品罪、伪造新型专利品罪和伪造新式样专利品罪，我国刑法第216条以及专利法第63条所规定的假冒专利罪。有的学者认为假冒他人专利罪所侵犯的客体是复杂客体，即侵犯了他人的专利权和国家的专利管理制度。①也有人认为，假冒他人专利罪侵犯的客体是国家专利管理制度。②还有人认为，假冒他人专利罪侵犯的客体是他人的专利权。⑧

  笔者基本上赞同第三种观点，只是认为专利权内容广泛，此种观点没有指出假冒他人专利罪所侵犯的客体应当是专利权中的标识权或者署名权，容易使人认为本罪还可能侵犯专利权人的独占实施权等，从而导致对假冒他人专利罪客观行为的误解。所以笔者主张，假冒他人专利罪侵犯的客体或者说保护的法益是他人专利的标识权。众所周知，所谓的犯罪客体就是指为刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系或法益。所以我们不能直接把国家的专利管理制度作为假冒他人专利罪的犯罪客体。至于“国家专利制度和专利权人对其专利的所有权”是否可以并列作为本罪侵犯的直接客体?有的学者认为，④主要应看两者之间是否存在包容关系。很明显，“国家专利管理制度”包括“专利所有权(即专利权)”。也就是说，专利权是国家专利管理制度所包含的重要内容，两者之间存在着种属关系，不能并列，而只能把其中之一作为本罪的直接客体。

  非法实施他人专利罪所侵犯的客体应当是他人专利权中的独占实施权。我国刑法和专利法对此种违法行为并未规定为犯罪。德国专利法中所规定的非法使用他人专利罪；日本专利法中所规定的侵害罪；我国台湾地区“专利法”所规定的仿造罪，故意贩卖、陈列、输入伪造仿造之发明罪，仿造新型专利品罪，故意贩卖、陈列、输入伪造仿造新型罪，仿造新式样专利品罪，故意贩卖、陈列、输入伪造仿造新式样物品罪。这些犯罪所侵犯的都是专利的独占实施权。

  假冒专利罪所侵犯的客体应当是国家的专利管理制度。也许有人会说，专利管理制度所包含的内容太多，把专利管理制度作为侵犯专利权犯罪的直接客体不太恰当。但是，笔者认为假冒专利的行为是不以有专利存在为前提的，是非专利冒充专利的行为，故而很难概括出其所侵犯了专利管理制度的哪一部分内容。英国专利法中所规定的假冒专利权罪、假冒已申请专利罪，美国专利法第292条所规定的实施第二、第三种行为所构成的虚假专利标识罪，以及我国台湾地区“专利法”所规定的虚伪标识罪，这些假冒专利罪(冒充专利罪)的侵犯专利权犯罪所侵犯的客体都是国家的专利管理制度。

  其他侵犯专利权犯罪所侵犯的客体概括而言，也是国家的专利管理制度。我国刑法和附属刑法对此都未规定为犯罪。英国专利法所规定的滥用专利局名义罪、伪造专利记录罪，美国专利法所规定的伪造专利特许证罪以及日本专利法所规定的诈欺行为罪，这些侵犯专利权犯罪所侵犯的客体(法益)都是国家的专利管理制度。

  2．侵犯专利权犯罪的行为对象

  关于侵犯专利权犯罪的对象问题需要详加分析。假冒他人专利罪以及非法实施他人专利罪的犯罪对象都是专利。假冒他人专利罪还包括专利标识和专利号。实践中，以专利形式给予保护的对象主要有发明、实用新型、外观设计。不过，各国(地区)采纳的立法体例不尽相同，就有些国家而言，专利即发明专利，《巴黎公约》第1条所用“专利”一词即此含义。我国专利法中的专利是指发明、实用新型和外观设计。而美国专利法将可获得专利的种类作了详细列举。①简单地说，基本上可分为产品专利与方法专利。具有新颖性和实用性的技术改进也包括在内，还包括植物专利及外观设计专利。与美国相比较，我国侵犯专利权犯罪的对象较为狭窄。从保护知识产权的法律原则出发，改革开放的中国同意公平对等地保护一切国家的知识产权。1992年12月，中国以观察员身份，签署了“关贸总”协定乌拉圭回合发达国家与发展中国家缔结的《与贸易有关的知识产权协议》，其中规定了提高国内专利保护水平诸条款，因此，我国于1992年对1984年的专利法进行了修改。1992年1月，中美签署了《中美关于保护知识产权谅解备忘录》，其中双方谅解的内容之一就是中国允诺扩大专利保护范围：第一，扩大了对化学物质的保护范围，并把对新化学物质的保护延及化学物质本身；第二，新药品本身可以授予专利。原专利法第25条将药品排除出授予专利权的范围，修改后的专利法对这一点予以删除。这意味着现在不但药品的新生产方法仍然可以获得方法专利保护，而且新药品本身只要满足专利的“三性”要求，也可以直接获得产品专利的保护。此外，对疾病诊治的方法，仍然不授予专利，但仿制的仪器除外。第三，对新食品、饮料、调味品本身授予专利。修改后的专利法对化学物质、新药、新食品、新饮料、新调味品本身给予直接保护，从而扩大了侵犯专利权犯罪的行为对象。下面笔者将对侵犯专利权犯罪的三大行为对象详加论述：

  (1)发明。综观各国(地区)专利法，对发明的解释主要有以下三种立法体例：②

  第一，列举式，所谓列举式，就是在专利法中未给发明下一个明确的定义，而是采用列举的方法来解释说明哪些技术成果是专利法中所说的发明。采取列举式的国家主要有美国、加拿大、印度、意大利等少数国家。如印度专利法第2条规定：“发明指任何新颖有用的：(I)制造工艺、过程、方法或方式；(II)机器、设备或其他器件；(III)制成的物质。并包括对上述各项的任何新颖有用的改进及所谓的发明。”

  第二，定义式。所谓定义式，就是在专利法中以解释的形式阐明发明的含义。采取定义式的国家主要有日本、泰国等少数国家。如日本特许法第2条规定，发明是指“利用自然规律技术思想中的高度创造”。

  第三，除外式。所谓除外式，就是既不从正面列举哪些技术方案属于发明，也不解释发明的含义，而是从反面说明哪些是发明所排除的技术成果。除外式是绝大多数国家的专利法采纳的做法。如《瑞士联邦发明专利法》第1条规定，专利权不授予动植物新品种，也不授予培育动植物品种的主要是生物学的方法。第2条规定，公布和实施违背公共秩序和道德的发明；用于人体和动物体的外科手术和治疗方法及诊断方法，不是专利法所言的发明。

  我国专利法如世界上绝大多数国家一样，没有明确发明的定义，采纳的是第三种立法例。我国专利法实施细则第2条规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”表面上看似“定义式”，实际上该条解释的是发明的种类，并非定义。发明具有如下特征：第一，发明应当有创造性。所谓创造性，并非完全是前所未有的，只要与申请日以前已有的技术相比，有突出的实质特点和显著的进步即可。第二，发明必须利用自然规律。所谓“自然规律”是指自然界中存在的物理或化学原理、定律。这样，纯智力活动产生的东西或人为规定的东西不能认为是自然规律。第三，发明必须是具体的技术方案。所谓具体，是指发明必须能够实施，具有达到一定效果的可重复性。第四，发明必须符合国家法律，不得违背公序良俗。类似规定，各国(地区)专利法无一例外。我国专利法第5条明确规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”

  发明的种类多种多样，各国(地区)立法规定不一。就多数国家而言，发明主要包括：产品发明、方法发明、改进发明和应用发明。我国专利法从实际出发，规定了产品发明、方法发明和改进发明。此外，专利实务中也保护应用发明。具体如下：①产品发明。产品发明是指发明人通过智力劳动创造的、具有特定性质的、自然界中从未有过的制成品或者产品，如机器、仪表等。产品发明取得专利后称为产品专利，产品专利只保护产品本身，不保护该产品的制造方法。②方法发明。方法发明指把一种物品变为另一种物品或制造一种产品所使用的具有特性的方法和手段，可以是机械方法、化学方法或者通讯方法等。方法发明取得专利后称为方法专利。③改进发明。改进发明是指人们对已有的产品发明或方法发明提出实质性改革的新的技术方案，它是对已有的产品和方法的重大改进，在保持其独特性的条件下，给原来的发明带来新的性质和新的质量。④应用发明。世界上有些国家的专利法除规定以上三种发明外，还规定了应用发明。所谓应用发明，即将原有产品、方法或物质发明按照新用途加以应用而产生的发明。应用发明的实质是，在不改变原有产品或方法的结构和特征的前提下，发现了该产品(方法)的新用途，而这种新用途在此之前是不为人们所知晓的。应用发明在特征上近似于改进发明，因此，尽管我国专利法没有明文规定应用发明，但实务中是比照改进发明授予应用发明专利权的。

  (2)实用新型。实用新型又叫“小发明”，指的是产品的形状、构造或者其结合，通常不涉及产品的制造方法或者技术上的改进。实用新型法律制度的建立，其初衷是为了保护处于落后地位的民族手工业。随着科学技术的发展，实用新型制度已逐渐不同于其诞生时仅作为对暂时落后的民族工业的一种保护制度。现在，愈来愈多的国家认为，现代实用新型保护制度的作用在于，提供对小发明的保护和给申请人一种通过简单的程序获得保护的制度，以利于技术尽快付诸实施并以此作为对发明专利制度的补充。实用新型法律制度历经100多年的演变，现已被世界上一些国家或地区所接受。如西班牙、巴西、菲律宾，采用专利法进行调整；多数国家如意大利、乌拉圭、日本、德国采用注册方式加以调整，用专门的实用新型法进行规范。

  根据我国专利法实施细则的规定，所谓实用新型，是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。根据《巴黎公约》的规定，实用新型是工业产权保护的对象之一。实用新型必须具备两个条件：第一，它必须是一种产品，该产品应当是通过工业方法制造的占有一定空间的实体。方法发明、工业产品的用途发明以及非经人类制造的自然存在的物品都不属于实用新型的范围。第二，它必须是具有一定形状和构造的产品。产品的形状是指产品具有的，可以从外部观察到的空间形状；产品的结构是指产品各个组成部分的安排、组织和相互关系。

  实用新型与发明最大的共同之处在于它们都属于技术方案，在保护方式上完全相同。其区别主要在于：第一，保护的范围不同。申请实用新型专利的对象只能是产品；而申请发明专利的对象既可以是产品，也可以是方法。第二，对创造性的要求不同。实用新型的创造性低于发明。例如我国专利法对发明的要求是与申请日以前已有技术相比，有突出的实质性特点和显著进步；而对实用新型的要求是有实质特点和进步。第三，实用新型的保护期短于发明。第四，实用新型专利申请审批的手续比发明简单。例如，我国的实用新型专利只要通过初步审查认为符合要求的，即公告授权，与发明相比，不作新颖性、创造性和实用性审查。

  (3)外观设计。对外观设计的法律保护最早出现在16世纪，当时的佛兰德、勃艮第和佛罗伦萨就纺织业的发展颁布过保护地毯和壁毯的特许令。而法国在1806年颁布了世界上第一部比较完整的外观设计单行法。此后，各国(地区)相继制定了外观设计保护制度。但就外观设计的保护体例来说，可以说是专利保护中方式最多和最不统一的一种，而且保护的客体和保护的范围也不尽相同。以美国为代表的一些国家，只对产品或物品的有关的图案或者造型设计进行保护；以德国为代表的一些国家，对外观设计采用外观设计法与著作权法的双重保护机制，不仅工业品的美术设计，而且与产品无关的新图案和新造型，以及纯美术作品都构成保护对象；以西班牙为代表的一些国家则通过注册方式保护外观设计，其保护客体和范围与采取专利形式进行保护的国家大致相同。

  外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适合于工业上应用的新设计。外观设计应当符合以下一些要求：第一，外观设计是指形状、图案、色彩或者其结合的设计。它与发明、实用新型不同，后者是以概念性技术方案本身为对象的，而外观设计则要求在外表上有一个具体的形状或者形态作为对象；第二，必须是对产品的外表所作的设计。产品是指具有独立用处的，可以成为交易对象的物品，而且这种物品具有一定的形状能够自由移动；第三，外观设计必须富有美感。美感应以多数消费者的眼光为标准，只要多数消费者认为是美的，就应认为是符合富有美感要求的外观设计；第四，外观设计必须是适合于工业上应用。适合于工业上应用是指使用外观设计的产品经过工业生产过程能够大量的复制生产，包括通过手工业大量地复制生产。

  具体而言，假冒他人专利罪的犯罪对象就是他人的专利和专利标识；非法实施他人专利的行为对象就是专利；假冒专利罪的行为对象则是非专利产品或非专利方法；英国专利法中所规定的滥用专利局名义罪的犯罪对象则是专利局；英国专利法中规定的伪造专利记录罪的犯罪对象则是专利记录；美国专利法中所规定伪造专利特许证罪的行为对象则是专利特许证；法国专利法中所规定的擅自实施专利罪的犯罪对象也是专利；日本专利法中所规定的诈欺行为罪的犯罪对象也是专利。

  根据专利法律、法规的规定，下列对象不能成为本罪的犯罪对象：

  第一，我国专利法的排除性规定。我国专利法第25条规定，对于下列各项，不授予专利权：一是科学发现。二是智力活动的规则和方法。三是疾病诊断和治疗方法。四是动物和植物品种。但是，培育动植物新品种的方法可依法授予并享有专利权。五是用原子核变换方法获得的物质。此外，我国专利法第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

  第二，已被宣告无效的专利。我国专利法第45条规定：“自国务院专利行政所公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”宣告专利无效的理由在专利法中的上述规定中较为笼统，即“该专利权的授予不符合专利法的规定”，具体操作中可掌握以下标准：一是授予专利权的发明或者实用新型不符合专利法第22条所说的有关新颖性、创造性和实用性的规定，授予专利权的外观设计不符合专利法第23条有关不相同或者不相近似的规定；二是发明和实用新型专利的专利说明书没有作出清楚完整的说明，致使所属技术领域的普通技术人员不能实施，或者权利要求书得不到说明书的支持；三是申请文件修改超出了原说明书和权利要求书记载范围或原图片或者照片表示的范围；四是不属于专利法所称的发明创造的；五是不符合在先申请原则的；六是就同样的发明创造重复授权。宣告无效的专利视为不存在。

  第三，保护期限届满的专利。专利权的保护期限是指专利权人享有权利的合法期限。保护期届满后，专利进入公有领域，专利权消失。我国专利法第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”

  第四，因法定原因提前失效的专利。根据我国专利法第44条的规定：  “有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：(一)没有按照规定缴纳年费的；(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。”