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陆培思诉中圜集邮总公司
  (以下简称集邮公司)侵犯外观
  设计专利权纠纷案。【案情摘要】
  环猎调查网讯：1994年11月18日，陆培恩、陆维和向中国专利局提出外观设计专利申请，专利局于1995年11月22日授权公告，专利权人为陆培恩、陆维和，专利号为ZL94309186．1，公类号为19---01，使用外观设计的产品名称为封式卡。该外观设计的简要说明上载有：“将电话磁卡，信用卡等设计成小巧玲珑的微型邮资封、首日封的样子，必可增加其观赏价值。这种‘封式卡’的正面图案可模仿邮资封、首日封的正面，反面印上模仿信封封舌的特殊线条及文字标志等。”该外观设计的主视图与普通信封相同，即右上角为一长方形的框，左上角为6个小方框一字排列。后视图亦模仿普通信封背面的线条，可有多种式样。
  1994年12月30日，中国集邮总公司向中国专利局提出外观设计专利申请，专利局于1995年9月20日授权公告，专利权人为中国集邮总公司，专利号为ZL94313607．5，分类号为19---01，使用外观设计的产品名称为集邮预售卡。该外观设计请求保护色彩。该外观设计的主视图是这样的：(1)右上角为一枚生肖邮票图案，左上角为6个小方框一字排列，且分别填入了“100051的数字；(2)在上述6个小方框的下方为一长方形框，内有“集邮预售卡”5字及集邮标志图案和“Y”形图案；(3)中部自上而下依次为：该卡编号、“中国集邮总公司”及其英文名称、售卡单位名称及其英文名称、邮政编码；(4)右下角有生肖图案，并使用其他色彩，其所占面积占卡总面积的1／3。该外观设计的后视图为一黑色磁条。
  原告陆培恩诉称：原告在上海徐汇区太原路邮票交换市场购得的被告发行的邮票预售磁卡，被告的行为侵犯了原告的“封式卡”专利的专利权。另外，被告还将每年的不同生肖不断发行类似的系列磁卡。诉讼请求为：1．被告向原告支付适当费用；2．被告在《中国集邮报》和《集邮博览》杂志上向原告公开道歉。
  被告集邮公司辩称：我公司发行、使用的集邮预售卡是行使专利权的合法行为。我公司设计出的“集邮预售卡”于1995年9月20日被授予专利权，根据我国专利法的有关规定，专利权人依法行使自己的专利权是合法的。另外，原告的专利产品与我公司的专利产品在图案、色彩及形状上均不同，是两种不同的专利产品，依法行使自己的专利权不构成对他人专利权的侵犯，故请求驳回原告的诉讼请求。
  本案在审理中，原告陆培恩于1996年10月16日向本院提出撤诉申请，北京市第一中级人民法院经审查于1996年11月5日裁定准许原告撤回起诉，另外，1997年2月13日，中国专利局将被告的外观设计专利作了更正，将原专利分类号由19-----01类改为19------08类。【点  评】
  本案主要有两个法律问题：一是外观设计专利判断侵权的标准；二是外观设计专利之间是否存在从属关系。
  第一个关于外观设计专利判断侵权的标准问题，在专利中，外观设计与发明、实用新型有着明显的不同，它有一定的“版权性”，不少国家甚至用版权法来保护。发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，而外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。这一点也是和其有版权的性质分不开的。
  外观设计的侵权判断实际是判断被控产品与专利产品是否具有相同或相近似的外观设计，如两者是不相同或不相近的外观设计，则不构成侵权，反之，则构成侵权。因此，判断外观设计侵权的要点有两点：一、何为相同或相近似的外观设计；二、如何判断外观设计是否相同或相近似。
  关于第一点，专利局的审查指南中规定：相同的外观设计指物品相同的设计相同。设计相同但物品不同时不应认为是相同的外观设计。物品相同是指产品的用途和功能完全相同。设计相同是指形状、图案、色彩(或其结合)三个要素相同、相近似的外观设计，有几种情况：(1)物品相同，设计相同；(2)物品相同，形状、图案、色彩相近似；(3)物品相近似，形状、图案、色彩相同；(4)物品相近似，形状、图案、色彩相近似。这里所称相近似的物品，基本上是指同一类产品，即指用途相同、功能不同的物品。其他情况为不相同的外观设计。
  另外，在判断外观设计侵权案件中，实际上难点在于判断物品的相同、相近似及不同(即是否属于同一类别的物品)。审查指南将物品相同定义为用途相同、功能相同。据此可得出物品相同和相近似的情况是用途相同的物品。本案中，所谓的封式卡是将电话磁卡、信用卡等设计成微型邮资封的式样，而集邮预售卡也是一种磁卡，两类产品都为磁卡类产品，其用途均为用作支付、买卖的一种凭证，故应为用途相同物品，即为相同、相近似物品。
  至于第二点，如何判断外观设计是否相同或相近似，相同的外观设计较易判断，关键是对相近似的外观设计进行判断。应遵循以下原则：(1)按一般购买者水平判断；(2)以肉眼观察、间接对比的方式判断；(3)以产品的外观作为判断的主体；(4)整体观察、综合判断；(5)以产品的易见部分的差异作为判断的依据；(6)图案变换的综合判断；(7)几何形状的整体判断；(8)色彩三要素的综合判断；(9)变化状态的物品以使用状态作为基本形态进行判断。
  本案中，判断磁卡类产品的外观设计的相似性，应注重其在使用状态时视觉上比较显著的表体主视部位，即正面图为外观设计变化的要部。将“封式卡”与“集邮预售卡”相比，二者有相同、相近似部位，即均有“右上角为一长方形框、左上角为6个小方框一字排列”的图案；但二者不相同、不相近似的部位已构成“集邮预售卡”的主要形状，相同部位处于视觉上非主要部位，因此二者属于不相近似的外观设计。
  综上分析，本案被告新产品不同时具备物品相同和设计相同两个要件，故被告新产品“集邮预售卡”不构成对原告外观设计专利权的侵犯。
  第二个问题，外观设计专利之间是否存在从属关系?
  我国1992年专利法第53条也规定了“从属专利”(新修订专利法第50条)，目的是为有利于技术的进步和发展，因为实际上大多数授予专利权的发明、实用新型都是改进发明，即在已有专利技术的基础上进一步改进而成的，但由于其改进与已有技术有着实质性的区别，是非显而易见的，从而具有新颖性和创造性，可以成为一项独立的专利。然而，若要实施该专利，必然或多或少地使用在先的专利技术，可见，为有利于技术的发展，新专利的专利权人可获强制许可使用前一专利的权利，而这一规定仅出现在发明、实用新型上。在外观设计领域，由于其具备“版权”性质，一般只保护其表现形式，也无从谈起谁的外观设计比其他设计更“先进”或谁的外观设计更有利于技术的进步，在外观设计之间笔者认为只存在相同、相近似和不同的区别。本案中，“集邮预售卡”的设计虽然是在“封式卡”设计上“添加”了其他内容的设计，但这种情况下，法院只要审查出二者不相同或不相近似即可，而无需再考虑二者是否有从属、依赖关系了。